Le Délai de Carence

A l’expiration d’un CTT ou d’un CDD, il ne peut être fait appel, en principe, à un salarié sous CDD ou sous CTT pour pourvoir le même poste, avant l’expiration d’une période légale appelée délai de carence.

Le délai de carence est égal au tiers ou à la moitié du contrat selon la durée du contrat (CTT ou CDD), renouvellement compris.

Il a pour objectif d’éviter de pourvoir des postes permanents en recourant à des contrats successifs.

Il ne s’applique que si les successions de contrats concernent le même poste de travail et non des postes différents.

Pour calculer la durée du délai de carence à respecter entre 2 contrats, on ne prend en compte que la durée du dernier contrat, renouvellement compris.

Le délai de carence doit être respecté entre chaque contrat, même lorsque le salarié intérimaire effectue plusieurs contrats successifs au sein de la même EU. En effet, contrairement à ce qui est pratiqué par les ETT, le délai de carence s’applique au terme de chaque contrat et non uniquement après le dernier contrat effectué dans l’EU.

Exemple : Un salarié intérimaire effectue dans l’EU un contrat A du 1er au 31 janvier, un contrat B du 1er au 28 février et un contrat C du 1er au 31 mars. Le délai de carence aurait dû s’appliquer entre le contrat A et le contrat B, puis entre le contrat B et le contrat C et non après le contrat C en totalisant les contrats A B et C.

Des exceptions sont toutefois prévues dans un certain nombre de cas limitatifs. La conclusion de contrats successifs (CTT ou CDD) sur un même poste de travail n’est licite qu’à la condition que chacun des contrats soit conclu pour l’un des motifs autorisant une telle succession.

Le non-respect du délai de carence est sanctionné pénalement par une amende de 3 750 €. En cas de récidive, la sanction est portée à 7 500 € d’amende et/ou 6 mois d’emprisonnement.

 

TEXTES DE REFERENCE :
Loi n° 2015-994 du 17 août 2015
Circulaire DGEFP n° 2012/15 du 19 juillet 2012
Circulaire DRT n° 2002-08 du 2 mai 2002
Circulaire DRT/DGEFP n° 2002-3 du 23 janvier 2002
Loi nº 2002-73 du 17 janvier 2002
Circulaire DRT n° 92-14 du 29 août 1992
Circulaire DRT n° 18-90 du 30 octobre 1990

 

SOMMAIRE

I. Principe

A. Point de départ du délai de carence
B. Calcul du délai de carence
C. Modalités de calcul de la durée du délai de carence
D. Application du délai de carence
     1. Notion de « jours d’ouverture » de l’entreprise
     2. Décompte à la demi-journée
E. Notion de poste de travail

II. Exceptions 

A. Exceptions posées par le Code du travail
B. Cas particuliers
     1. Contrat pour ATA suivi d’un contrat pour remplacement
     2. Contrat pour remplacement suivi d’un contrat pour ATA
     3. Lettres de mission du CDI intérimaire

III. Sanctions

A. Sanctions pénales
     1. Dans le cadre du CTT
     2. Dans le cadre du CDD
B. Sanctions civiles
     1. Dans le cadre du CTT
     2. Dans le cadre du CDD

Annexe 1 Synthèse sur l’application du délai de carence

 

I. Principe

A. Point de départ du délai de carence

Le délai de carence applicable entre 2 contrats successifs commence à courir à partir du jour suivant le dernier jour du premier contrat.

B. Calcul du délai de carence

A l’expiration d’un CTT ou d’un CDD, il ne peut être recouru pour pourvoir le même poste de travail à un salarié sous CDD ou sous CTT avant l’expiration d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du premier contrat, renouvellement inclus (art. L. 1244-3 CT pour le CDD et L. 1251-36 CT pour le CTT).

Ce délai de carence est égal :
– au 1/3 de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de 14 jours ou plus ;
– à la moitié de la durée du contrat si la durée de ce contrat, renouvellement inclus, est inférieure à 14 jours.

C. Modalités de calcul de la durée du délai de carence

La durée du contrat servant de base au calcul du délai de carence s’apprécie en jours calendaires.

On ne prend en compte que la durée du dernier contrat, renouvellement inclus, pour calculer le délai de carence. En effet, en cas de successions de contrats, on retiendra uniquement la durée du dernier contrat.

Exemple : Un contrat du 1er janvier au 28 février puis un nouveau contrat du 1er mars au
1er avril : le délai de carence à appliquer avant de conclure un nouveau contrat sur le même poste de
travail est de : 30 jours / 3 = 10 jours.

D. Application du délai de carence

1. Notion de « jours d’ouverture » de l’entreprise

Pour l’application du délai devant séparer les deux contrats, il est fait référence aux jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement concerné.

La notion de « jours d’ouverture » s’entend comme jours d’activité. Elle ne se confond pas avec les jours d’ouverture aux clients ou aux fournisseurs (Circulaire du 2 mai 2002).

Son décompte ne pose pas de difficulté lorsque les jours d’ouverture de l’établissement correspondent au temps de travail du salarié.

Lorsqu’une partie de l’établissement (atelier, bureau) présente un nombre de jours d’activité supérieur à celui du salarié, il convient de retenir cette durée comme référence, dans le silence de la loi. Mais les activités annexes telles que les périodes de gardiennage ne peuvent être considérées comme des périodes d’ouverture de l’établissement.

Exemple : Un contrat conclu du lundi 7 février 2011 au vendredi 25 mars 2011 a une durée de 47 jours calendaires pour un salarié employé du lundi au vendredi. L’un des ateliers de l’établissement fonctionne du lundi au samedi (sauf jour férié).
Le délai de carence est égal à 1/3 de 47, soit 15,66 arrondis à 16 jours. Décompté à partir du samedi 26 mars, il s’étend jusqu’au mercredi 13 avril. Un nouveau contrat peut donc être conclu à partir du 14 avril.
Si on avait retenu la seule durée de travail du salarié, un nouveau contrat n’aurait pu être conclu qu’à partir du 19 avril 2011.

S’il s’agit d’une entreprise à établissements multiples, seront pris en référence les jours d’ouverture de l’établissement où est affecté le salarié.

En tout état de cause, le décompte des jours d’ouverture de l’établissement s’apprécie sur la période au cours de laquelle se situe le délai de carence.

Le tableau ci-après illustre les cas qui peuvent se présenter selon que l’entreprise travaille 5/7 jours, 6/7 jours ou 7/7 jours :

  Entreprise travaillant 5/7 jours Entreprise travaillant 6/7 jours Entreprise travaillant 7/7 jours
Durée calendaire du  contrat : du lundi 5 septembre au 16 septembre 2011 12 jours 12 jours 12 jours
Délai de carence : 
½ temps *
6 jours 6 jours 6 jours
Jours de carence Du lundi 19 au lundi
26 septembre
Du samedi 17 au
vendredi 23 septembre
Du samedi 17 au jeudi
22 septembre

Date de début du 
nouveau contrat

Mardi 27 septembre Samedi 24 septembre Vendredi 23 septembre

* Le contrat étant inférieur à 14 jours, le délai de carence à respecter est de la moitié de la durée totale du contrat.

2. Décompte à la demi-journée

Dans le silence de la loi, on peut admettre que le délai de carence puisse également être décompté par demi-journée.

Exemple : Pour un contrat de 5 jours calendaires, le délai de carence est égal à 2 jours et ½.
Pour un contrat de 25 jours calendaires, le délai de carence est égal à 8,33 arrondis à
8 jours et ½.

E. Notion de poste de travail

La notion d’identité de poste de travail s’apprécie en fonction de la nature des travaux confiés au salarié et non de la localisation géographique de leur exécution (Q/R n° 35 Circulaire du 29 août 1992).

En conséquence, lorsque le salarié est amené, dans le cadre de contrats successifs, à effectuer le même travail dans des lieux différents, l’employeur doit respecter le délai de carence (Cass. soc. 31 octobre 1989, n° 86-43.137).

Lorsque le poste ne peut être isolé, il y a lieu de se référer à l’ensemble des postes nécessitant la même qualification professionnelle dans l’unité de travail à laquelle était affecté le salarié dont le contrat a pris fin (atelier, chantier, service, bureau).

Enfin, le fait de mentionner dans les contrats successifs des qualifications différentes n’exonère pas l’employeur de respecter le délai de carence (Cass. crim. 28 mai 1991, n° 90-82.359).

 

II. Exceptions

A. Exceptions posées par le Code du travail

Le délai de carence ne s’applique pas dans les cas suivants (art. L. 1244-4 CT pour le CDD et L. 1251-37 CT pour le CTT) :
– nouvelle absence (1) du salarié remplacé lorsque le contrat est conclu pour assurer le remplacement d’une personne absente ou dont le contrat est suspendu ;
– travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
– emplois saisonniers ;
– emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI ;
– remplacement du chef d’entreprise ;
– CDD conclu dans le cadre de la politique de l’emploi (2);
– rupture anticipée du contrat du fait du salarié (il est nécessaire d’en apporter la preuve) ;
– refus par le salarié du renouvellement de son contrat : un contrat peut être conclu pour la durée du contrat non renouvelé.
Un nouveau contrat peut être conclu, pour tous ces cas de recours, sans attendre l’expiration du délai de carence.
En conséquence, la conclusion de CDD ou de CTT successifs sur un même poste de travail n’est licite qu’à la condition que chacun des contrats en cause soit conclu pour l’un des motifs permettant une telle succession (ex. : 2 contrats de remplacement, de saison ou d’usage constant).

(1) 1 Par nouvelle absence, il s’agit, lorsque le contrat est conclu avec un terme certain :
– soit toute absence régulièrement justifiée par la production d’un nouveau document à l’occasion de cette nouvelle absence
  (ex. : nouvel arrêt de travail ou prolongation de l’arrêt initial) ;
– soit toute absence dont la nature est distincte de la précédente (ex. : congé parental qui fait suite à un congé de maternité) ;
– soit l’absence d’un autre salarié qui occupe le même poste de travail que le salarié permanent qui a fait l’objet du premier contrat de      remplacement.
(2) La circulaire DGEFP n° 2012/15 du 19 juillet 2012 (p. 15) prévoit l’application du délai de carence entre un contrat de professionnalisation et un CDD. Par contre, après un CDD, il n’y pas lieu de respecter un délai de carence lorsque le nouveau contrat est un contrat de professionnalisation.

B. Cas particuliers

1. Contrat pour ATA suivi d’un contrat pour remplacement

Une circulaire du 29 août 1992 préconisait, dans le cas de contrats successifs conclus avec le même salarié, sur le même poste de travail, pour un motif d’accroissement d’activité suivi d’un motif de remplacement, le respect d’un « certain délai » et non du délai de carence (Q/R n° 34 Circulaire du 29 août 1992).

Toutefois, la Cour de cassation a décidé qu’un délai de carence devait être respecté entre un CDD pour ATA et un CDD en remplacement sur le même poste de travail (Cass. soc. 30 septembre 2014, n° 13-18.162).

Cette décision, rendue dans le cadre d’une succession de CDD, est tout à fait transposable à la succession de CTT pour ATA et remplacement sur le même poste de travail. Par conséquent, dans cette situation, il faut également respecter le délai de carence.

2. Contrat pour remplacement suivi d’un contrat pour ATA

En revanche, dans le cas d’un contrat conclu pour le motif de remplacement suivi d’un accroissement d’activité, il y a lieu de respecter le délai de carence.

3. Lettres de mission du CDI intérimaire

La législation relative au délai de carence ne s’applique pas aux missions effectuées par le salarié intérimaire lié par un CDI intérimaire avec l’ETT (art. 56 IV de la loi du 17 août 2015).

Ainsi, sur le même poste de la même entreprise utilisatrice, il n’y a pas de délai de carence à respecter entre :
– 2 lettres de mission dans le cadre du CDI intérimaire ;
– un CTT ou un CDD et une lettre de mission dans le cadre du CDI intérimaire ;
– une lettre de mission dans le cadre du CDI intérimaire et un CTT ou un CDD.

 

III. Sanctions pénales

Tout CDD conclu en méconnaissance du délai de carence est réputé à durée indéterminée et donne lieu à l’application de sanctions pénales. Pour le travail temporaire, seules des sanctions pénales sont prévues.

A. Sanctions pénales

1. Dans le cadre du CTT

Le non-respect par l’EU du délai de carence est sanctionné pénalement par le versement d’une amende de 3 750 € au plus, et en cas de récidive, d’une amende de 7 500 € au plus et d’un emprisonnement de 6 mois au plus (art. L. 1254-9 CT).

Les articles L. 8231-1 et L. 8241-1 CT interdisant le marchandage et le prêt de main-d’oeuvre illicite peuvent également être utilisés comme base de poursuite, notamment lorsque la succession de contrats sur le même poste se prolonge sans motif l’autorisant.

2. Dans le cadre du CDD

Le non-respect par l’employeur du délai de carence est sanctionné pénalement par le versement d’une amende de 3 750 € au plus, et en cas de récidive, d’une amende de 7 500 € au plus et d’un emprisonnement de 6 mois au plus (art. L. 1248-11 CT).

B. Sanctions civiles

1. Dans le cadre du CTT

Le Code du travail ne prévoit aucune sanction civile spécifique.

La jurisprudence considère que le non-respect du délai de carence par l’EU n’entraîne pas la requalification de la relation de travail en CDI (Cass. soc. 23 février 2005, n° 02-44.098, n° 02-40.336, n° 02-40.342, n° 02-46.133, et Cass. soc. 17 novembre 2010, n° 09-40.694).

Il faut cependant préciser que si le recours au TT a pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’EU, la requalification peut être prononcée. En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, le recours au TT ne doit pas conduire à des abus. Dans le cas contraire, la sanction serait la requalification des CTT en CDI (Cass. soc. 21 janvier 2004, arrêts « Sovab », Cass. soc. 25 janvier 2011 n° 09-40.518 et 09-65.331 et Cass. soc. 13 octobre 2011, n° 09-72.823). Dans ce cas, il convient d’être prudent et de bien informer l’EU des risques encourus.

La demande de requalification présentée par le salarié est recevable même lorsqu’elle est présentée après le terme de la mission (Cass. soc. 25 mars 1997, n° 95-42.788).

La Cour de cassation a admis que le salarié intérimaire puisse agir en requalification auprès de l’ETT pour non-respect du délai de carence entre plusieurs contrats sur le même poste au sein de la même EU (Cass. soc. 12 juin 2014, n° 13-16.362). Dans cette affaire, où il y a eu une succession de 22 contrats sur une période de 10 mois pour des motifs d’ATA et de remplacement de salariés absents, la Cour de cassation décide que l’ETT a failli à son obligation en ne respectant pas le délai de carence entre les différents CTT conclus sur le même poste de travail dans la même EU.

C’est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation adopte une telle position. Nous vous recommandons en conséquence de rappeler à vos clients l’importance de respecter le délai de carence entre 2 contrats de mission sur le même poste de travail.

2. Dans le cadre du CDD

Outre les sanctions pénales précitées, le non-respect du délai de carence après un CDD entraîne automatiquement sa requalification en CDI (art. L. 1245-1 CT).

 

Annexe 1 : Synthèse sur l’application du délai de carence

Pour savoir s’il y a lieu de respecter un délai de carence entre deux contrats, il faut procéder par étapes :

1ère étape : S’agit-il de CDD ou de CTT ?

La règle du délai de carence s’applique entre un CDD/CTT et un autre CDD/CTT.

Cas de successions de contrats Application du délai de carence
Selon la nature du contrat :
CDD ⇒ CTT OUI
CTT ⇒ CDD OUI
CDD ⇒ CDD OUI
CTT ⇒ CTT OUI
CDD ⇒ CDI NON
CTT ⇒ CDI NON
Lettre de mission du CDI intérimaire ⇒ CDD ou CTT NON
CDD ou CTT ⇒ Lettre de mission du CDI intérimaire NON
Lettre de mission du CDI intérimaire ⇒ Lettre de mission du CDI intérimaire NON

 

2ème étape : Les contrats concernent-ils le même poste de travail ?

Le délai de carence s’applique entre 2 contrats, CDD ou CTT, si et seulement s’ils concernent le même poste de travail dans l’entreprise.

La notion d’identité de poste de travail s’apprécie en fonction de la nature des travaux confiés au salarié.

Cas de successions de contrats Application du délai de carence
Selon la nature du poste : 
CDD ou CTT sur un poste X ⇒ CDD ou CTT sur ce poste X OUI
CDD ou CTT sur un poste X ⇒ CDD ou CTT sur ce poste Y NON

 

3ème étape : Quels sont les cas de recours ?

Le délai de carence s’applique entre 2 CDD ou CTT dès lors que les contrats concernent le même poste de travail.

Le Code du travail prévoit certaines exceptions limitativement énumérées : la conclusion de contrats successifs sur un même poste de travail sans respect du délai de carence n’est donc licite que dans ces situations.

Cas de successions de contrats  Application du délai de carence
Selon le cas de recours sur le même poste de travail :  
 Contrat pour ATA ⇒ Contrat pour ATA OUI 
 Contrat pour ATA ⇒ Contrat pour remplacement  OUI (1)
 Contrat pour remplacement ⇒ Contrat pour remplacement pour une nouvelle absence NON (2)
 Contrat pour remplacement ⇒ Contrat pour ATA OUI 
 Contrat pour usage constant ⇒ Autre CTT ou CDD NON 
 Contrat pour emploi saisonnier ⇒ Autre CTT ou CDD NON 
 CTT « complément de formation professionnelle » ⇒ Autre CTT ou CDD OUI (3)
 CTT « difficultés sociales et professionnelles » ⇒ Autre CTT ou CDD OUI (3)
 Contrat de mission-formation ⇒ Autre CTT ou CDD NON 
 Contrat de professionnalisation en CDD ⇒ Autre CTT ou CDD OUI 
 Contrat de professionnalisation intérimaire ⇒ Autre CTT ou CDD OUI 
CTT ou CDD ⇒ Contrat de professionnalisation en CDD NON
 CTT ou CDD ⇒ Contrat de professionnalisation intérimaire NON 
(1) Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 30 septembre 2014, le délai de carence doit s’appliquer entre un contrat pour ATA et un contrat pour remplacement.
(2) Par nouvelle absence, il s’agit, lorsque le contrat est conclu avec un terme certain :
     – soit toute absence régulièrement justifiée par la production à l’occasion de cette nouvelle absence d’un nouveau document (ex. : nouvel arrêt de travail ou prolongation de l’arrêt initial) ;
     – soit toute absence dont la nature est distincte de la précédente (ex. : congé parental qui fait suite à un congé de maternité).
(3) Les cas de recours « complément de formation professionnelle » et « faciliter l’embauche de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles » issus de l’accord de branche du 7 septembre 2005, et fixés à l’article L. 1251-7 CT, obéissent aux règles légales et conventionnelles du travail temporaire et notamment, celle du délai de carence.

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